付費(fèi)搜索競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)踐考察與規(guī)范路徑

——“關(guān)鍵詞隱性使用問(wèn)題”研討會(huì)綜述

2月24日，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所在北京舉辦“關(guān)鍵詞隱性使用問(wèn)題”研討會(huì)。來(lái)自中國(guó)政法大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)等高校的專(zhuān)家學(xué)者，來(lái)自最高人民法院、北京市高級(jí)人民法院、廣東省高級(jí)人民法院等法院審判一線(xiàn)的法官，以及法研所相關(guān)工作人員參加了研討會(huì)。現(xiàn)將會(huì)議研討情況綜述如下：

一、關(guān)鍵詞隱性使用的基本情況

關(guān)鍵詞隱性使用是指將他人商業(yè)標(biāo)識(shí)作為后臺(tái)算法關(guān)鍵詞，但搜索結(jié)果以及頁(yè)面不顯示該關(guān)鍵詞(即他人商業(yè)標(biāo)識(shí))，僅顯示行為人自身商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用行為。從時(shí)間范圍上看，關(guān)鍵詞隱性使用模式十幾年前就已經(jīng)存在，由國(guó)外互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)首創(chuàng)，目前國(guó)內(nèi)外均存在該類(lèi)商業(yè)模式;從范圍跨度上來(lái)看，關(guān)鍵詞隱性使用場(chǎng)景不僅存在于專(zhuān)門(mén)的搜索引擎領(lǐng)域，在電商、應(yīng)用商店、外賣(mài)等各類(lèi)提供檢索服務(wù)的領(lǐng)域都存在隱性使用的商業(yè)模式場(chǎng)景。

當(dāng)前，國(guó)外司法實(shí)踐中涉關(guān)鍵詞隱性使用的案例較多，且基本形成一致結(jié)論，即不存在欺詐和混淆的情況下，不構(gòu)成侵權(quán)。而目前國(guó)內(nèi)涉關(guān)鍵詞隱性使用的案件相對(duì)較少，與會(huì)人員分析，這可能是由于國(guó)內(nèi)司法判決尚存爭(zhēng)議，導(dǎo)致權(quán)利人的維權(quán)積極性下降;也可能是由于多數(shù)主體認(rèn)為關(guān)鍵詞隱性使用不會(huì)實(shí)質(zhì)性地侵害自身的合法權(quán)益或商業(yè)利益，權(quán)利人自身也通過(guò)該模式進(jìn)行推廣營(yíng)銷(xiāo)，這種現(xiàn)象本身就具有一定的商業(yè)合理性，從而在某種程度上，形成了商業(yè)慣例，甚至被行業(yè)所默認(rèn)。

二、關(guān)鍵詞隱性使用的域外司法實(shí)踐情況

針對(duì)關(guān)鍵詞隱性使用，與會(huì)人員介紹了一些國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)案例。域外很多司法案例認(rèn)為隱性使用模式不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。比如，從歐盟的類(lèi)似案例看，對(duì)于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有兩個(gè)分析思路。一是從比較廣告的角度出發(fā)，如果涉訴行為符合比較廣告的合法性要求，就不能通過(guò)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)禁止使用他人商標(biāo);二是從商標(biāo)功能的損害以及是否具有正當(dāng)理由來(lái)分析，如果涉訴行為不損害商標(biāo)的識(shí)別來(lái)源功能、廣告功能和投資功能等，以及涉訴行為具有正當(dāng)理由(例如為消費(fèi)者提供更多選擇)，則該行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

德國(guó)最高法院在Beta Layout案中對(duì)關(guān)鍵詞隱性使用有詳細(xì)的論述，法院認(rèn)為，就該案的涉訴行為：第一，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)不大可能將其對(duì)該商標(biāo)所代表的質(zhì)量認(rèn)可轉(zhuǎn)移到被訴侵權(quán)人提供的商品上，因?yàn)橥茝V信息中不含有其商標(biāo)，而且該信息中有明顯的標(biāo)記以區(qū)分自然排名結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)能夠區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索結(jié)果;第二，商標(biāo)權(quán)人沒(méi)有受法律保護(hù)的權(quán)利以保留其客戶(hù)群。

瑞士法院在Ifolor商標(biāo)案中認(rèn)定，關(guān)鍵詞選定所引發(fā)的廣告內(nèi)容，并沒(méi)有阻止網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)站，僅僅是提供一種選擇，這是任何營(yíng)銷(xiāo)廣告內(nèi)在固有的特征，選用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，不構(gòu)成以不公平的方式搶奪客戶(hù)，除非廣告具有欺騙性。

三、關(guān)鍵詞隱性使用的國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐情況

目前，國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐對(duì)關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)尚有爭(zhēng)議。有認(rèn)定隱性使用構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案例，如上海市浦東新區(qū)人民法院2018年“嘉揚(yáng)”案等，認(rèn)為隱性使用使權(quán)利人失去了潛在的商業(yè)交易機(jī)會(huì)，損害了權(quán)利人的利益，因此構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

同時(shí)也有認(rèn)定隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案例，如北京高院2014年“慧魚(yú)”案等，認(rèn)為隱性使用不具有混淆誤認(rèn)的可能性，而且商業(yè)機(jī)會(huì)并非法定權(quán)利，競(jìng)爭(zhēng)必然導(dǎo)致商業(yè)機(jī)會(huì)的流失，概率性的交易機(jī)會(huì)的損害不等于行為具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性，在不構(gòu)成混淆以及不影響權(quán)利人搜索結(jié)果展現(xiàn)的情況下，關(guān)鍵詞隱性使用不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

四、關(guān)鍵詞隱性使用的法律適用

關(guān)于關(guān)鍵詞隱性使用是否侵害他人商標(biāo)權(quán)。有與會(huì)人員認(rèn)為，在隱性使用中，消費(fèi)者沒(méi)有直接接觸和感知到該關(guān)鍵詞，消費(fèi)者未通過(guò)該關(guān)鍵詞來(lái)識(shí)別商品來(lái)源，不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)使用。但也有人指出，關(guān)鍵詞隱性使用是否為商標(biāo)性使用，仍值得探討。

關(guān)于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的混淆行為。與會(huì)人員認(rèn)為，大部分場(chǎng)景下，隱性使用行為不具有混淆可能性，且反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)強(qiáng)度不應(yīng)超過(guò)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度，兩者都以混淆理論為基礎(chǔ)，但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)混淆程度的要求更高，要達(dá)到“足以引人誤解”的程度。

關(guān)于關(guān)鍵詞隱性使用是否受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款的規(guī)制。與會(huì)人員認(rèn)為，通常獨(dú)立適用一般條款時(shí)，需遵循“海帶配額案”中確立的嚴(yán)格條件，即一是法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說(shuō)可責(zé)性。有人認(rèn)為，如果競(jìng)爭(zhēng)行為不構(gòu)成混淆，既不符合商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件，也不符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法混淆條款的構(gòu)成要件，那么是否有必要再通過(guò)原則性條款進(jìn)行審查就需要保持謹(jǐn)慎態(tài)度。也有與會(huì)人員認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是一種行為規(guī)制法，關(guān)鍵詞隱性使用行為雖然可能從權(quán)利的角度不能適用相關(guān)法律或法條，但不妨礙從行為規(guī)制的角度去考察該行為是否適用一般條款，是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德。

有與會(huì)人員提出，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“搭便車(chē)”并不能直接等同于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，需要考察分析這種搭便車(chē)的行為是否具有不正當(dāng)性。判斷不正當(dāng)性，一要堅(jiān)持商業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)，二要采用綜合利益考量的標(biāo)準(zhǔn)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者等各方利益，但其終極目的是通過(guò)規(guī)范合法有序的競(jìng)爭(zhēng)秩序，最大程度增加社會(huì)的整體利益。如果適用一般條款對(duì)關(guān)鍵詞隱性使用行為進(jìn)行判斷，就需要充分考察和權(quán)衡該行為涉及的各方利益以及社會(huì)整體利益。

另外，部分與會(huì)人員提出，可以將隱性使用作為比較廣告行為來(lái)考察其合法性。在不引起混淆、不存在虛假信息等前提下，認(rèn)定隱性使用構(gòu)成合法的比較廣告是一個(gè)值得進(jìn)一步探討的思路。

五、規(guī)制關(guān)鍵詞隱性使用的考量因素

與會(huì)人員認(rèn)為，判斷關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，需要綜合考量的因素或角度如下：

權(quán)利人角度。關(guān)鍵詞隱性使用會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人的利益損失，表現(xiàn)為權(quán)利人潛在商業(yè)機(jī)會(huì)的流失。有與會(huì)人員認(rèn)為，隱性使用雖然可能導(dǎo)致商業(yè)機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪，但不等同于攫取了他人的商業(yè)機(jī)會(huì)，不能簡(jiǎn)單推定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。此外，隱性使用并沒(méi)有完全剝奪商標(biāo)權(quán)人使用自己的商標(biāo)去告知和贏(yíng)得客戶(hù)的機(jī)會(huì)。

消費(fèi)者角度。隨著互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)心智的成熟，關(guān)鍵詞隱性使用引發(fā)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的概率并不是很大，但對(duì)消費(fèi)者的利益同時(shí)存在負(fù)向和正向影響。負(fù)向影響是搜索結(jié)果可能喪失預(yù)期的精準(zhǔn)性，干擾消費(fèi)者選擇。正向影響是能夠給消費(fèi)者提供具有價(jià)值的相關(guān)信息，從而降低消費(fèi)者的搜索成本，以便其通過(guò)對(duì)比和分析作出最有利的決策，有利于保障消費(fèi)者知情權(quán)。

競(jìng)爭(zhēng)者利益角度。關(guān)鍵詞隱性使用對(duì)于知名商標(biāo)權(quán)利人的影響較小，對(duì)其商業(yè)機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪影響有限。但對(duì)中小品牌企業(yè)來(lái)說(shuō)，隱性使用是一把雙刃劍，一方面，隱性使用可能造成中小品牌權(quán)利人商業(yè)機(jī)會(huì)的流失;另一方面，隱性使用也能幫助中小品牌特別是新生品牌擴(kuò)大宣傳以及提供與大品牌競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。

競(jìng)爭(zhēng)力損害。關(guān)鍵詞隱性使用為消費(fèi)者提供了多元的信息選擇，增強(qiáng)了對(duì)經(jīng)營(yíng)主體的競(jìng)爭(zhēng)要求，推動(dòng)了商品或服務(wù)質(zhì)量的提高和進(jìn)步，從而使全社會(huì)受益。相反，限制他人對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的關(guān)鍵詞隱性使用，可能產(chǎn)生反市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的效果。同時(shí)，與會(huì)人員指出，隱性使用促進(jìn)良性競(jìng)爭(zhēng)是建立在一定的前提條件下的，信息的準(zhǔn)確性和多元性是否平衡、商業(yè)信息和自然信息展示形式和比例是否恰當(dāng)?shù)纫蛩囟紩?huì)影響隱性使用對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生正向或負(fù)向作用。

搜索服務(wù)提供者角度。通用搜索、電商搜索、應(yīng)用商店搜索等服務(wù)提供者，都會(huì)提供付費(fèi)搜索服務(wù)，即幫助廣告主將商品或服務(wù)觸達(dá)目標(biāo)消費(fèi)群體，包括競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的消費(fèi)群體，各類(lèi)搜索服務(wù)提供者均可通過(guò)該種服務(wù)模式獲益。在關(guān)鍵詞隱性使用中，需要關(guān)注搜索服務(wù)提供者因此獲得的利益，以及其維系該服務(wù)的成本，與社會(huì)公眾獲取免費(fèi)服務(wù)的利益是否恰當(dāng)。另外，也需要關(guān)注本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在同等問(wèn)題上所受的規(guī)制程度，是否影響本土企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

總體而言，與會(huì)人員認(rèn)為，對(duì)于關(guān)鍵詞隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，需要考慮涉訴行為是否存在欺詐、混淆或誤導(dǎo)情形，綜合考量各方因素，站在經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序以及社會(huì)整體利益的角度，結(jié)合個(gè)案具體情況，進(jìn)行分析判斷和定性。

(整理人：中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所 鐘 莉 李 晶)

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